新业态的法律适用产生争议是正常现象。 原因很简单，新业态与旧规则不兼容。 原有规则体系设定的监管对象、价值取向、行为模式在创新业务面前不再适用。 当模式和技术发展起来时，就不可能精准控制风险，也就不可能从原有的规则体系出发，在新的社会生产消费模式下维持新的动态关系中各方利益的平衡。

这种现象在互联网商业信息发布和营销领域表现得尤为明显。 作为创新冲动最强烈的领域，我们可以发现，每隔一段时间就会出现新的热点模式，对原有的规则和秩序造成新的冲击。 随之而来的是业界强烈要求原规则不能适用。 反过来，追求稳定而相对保守、封闭的法律规则在新的业态中很容易被绕过或回避，从而产生了扩大这些法律规则的适用范围的需要。 在这一领域，广告法是此类规则的较为典型的体系。

广告法规定的广告是社会长期发展过程中形成的具有自身类型特征的商业信息发布和营销方式。 从广告法的角度来看，主要关注的是经营者委托的专业媒体机构向公众发布的、可能频繁、重复播放的商业介绍和促销信息，而这些信息通常是由专业媒体进行的。组织。 制作。 在这样的预设条件下，对主体、内容、行为形成了一系列“强控”规则。

广告法监管的核心是广告内容，主要从消费者保护和有害内容防范两个维度展开。

在消费者保护方面，除了保证广告内容的真实性、防止虚假宣传外，还增加了对识别能力较弱、容易被误导的消费者的强化保护，如禁止使用“最高级”用语、禁止使用“最高级”词语等。对医疗保健、教育等特定行业的广告进行特殊限制。这些强有力的保护的出发点是，广告被认为是不加区分地、高密度地向公众传递的商业信息，并且必须考虑保护处于弱势地位的消费者。 这种高等级的防护可能适合高密度的商业信息传递，但是否适合直播粉丝群体的营销还需要进一步考虑。

在防范有害内容方面，广告法对广告内容的要求也超出了一般与商业交易相关的法律法规的要求，例如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等，这些法律法规要求：广告内容本身不得造成有害影响。 或者说不良影响不能违背良好的社会潮流。 这也是因为广告不同于一般的商业信息。 预设在公共领域具有重要影响，容易大规模进入普通公众的视野。

同样，传统广告业的主体结构和关系也直接决定了广告法的规则体系。 例如，规定广告经营者、发布者发布广告前需“查验相关证明文件，核实广告内容”（《广告法》第三十四条）。 在传统媒体行业，广告数量相对有限，广告主相对稳定，广告内容可以提前确定和控制。 要求广告经营者、广告发布者履行这样的预检/核查义务，也是针对当时现状的回应。 但如果整个行业的主体结构和关系完全不同，如果因为路径依赖而需要对商业信息进行这样的“事前”核查，则极有可能造成利益关系的全面失衡。 对商业生态造成了严重干扰甚至打击，巨大的成本也不一定能达到预期的风险防范效果。

与《广告法》规定的广告相比，直播带货的现状在类型区分、主体关系、内容制作、传播形式等方面都有着非常明显的不同。因此，如果直接适用《广告法》，强将需要内容审查。 强监管的思路和方法不仅会产生高昂的产业成本，而且这些成本大部分可能无助于风险防范和消费者保护的价值目标。

首先，直播带货模式远未统一。 它已经并将继续呈现完全不同的业务逻辑和主体关系。 直接适用广告法是不妥当的。 一般来说，直播可以大致分为两类：商家推销和独立主播推广。 第一类主要体现在商家自己或聘请主播销售自营商品和服务。 这种行为更接近销售行为。 本质上，就是利用电商原有的文字、图片、短视频来描述商品。 销售转化为实时、互动的直播来描述和销售产品。 第二类主播是独立于企业的。 最有影响力的主要是所谓的“头部主播”。 而是利用自身的人气和流量，通过产品介绍、低价促销、消费体验分享等方式进行直播，推广多种产品。 就这种分类而言，需要根据直播的具体场景和内容具体判断其法律属性，进而确定出现纠纷时的法律依据。 统一适用传统广告法的想法并不科学。

其次，独立主播的商业模式、主体定位、关系结构也与广告发布流程存在显着差异，不宜适用广告法的规则体系。 在独立主播的商业模式中，通常会有中介组织（MCN）为此类主播提供专业支持，并在相当程度上参与主播的推广行为。 在这种业务结构中，一方面，主播及其MCN机构从受托推广的商家那里获得收入； 另一方面，由于强烈的粉丝经济特征，主播的核心商业价值有相当一部分来自于其受众。 因此，一般情况下，主播及其MCN机构不仅考虑商家的利益，而且有动力和意愿在相当程度上考虑观众即买家的感受和利益。 从这个意义上说，主播与作为广告发布者的传统媒体机构存在本质区别。 而且，常见的交易方式是观众通过观看主播介绍下单，通常会跳转到电商平台上的商家页面完成交易。 在此过程中，一般需要卖家资质审核等“签到”义务。 已经有相应的电商平台来完成这个，而且在消费者权益保护层面，也足以实现保护。 这一层结构也与传统广告发布商的产业结构不同。 在广告主和消费者之间，电视台等媒体作为广告发布者，可能是保护消费者权益的唯一屏障。 在现有电商平台充当“把关人”的机制中，没有必要要求主播及其负责带货的机构对大量产品进行预审，这成为了一种堆叠式的制度设计。彼此之上。

第三，在内容生产和传播形式上，直播与产品投放存在明显差异。 继续适用广告法事先审查、加强保护的要求，既没有必要，也不可行。 广告制作是专业机构的系统工程，广告内容的目的是向公众反复播放。 提前对广告内容及相关资质进行审核是可行且必要的。 在广告传播过程中也是如此。 一方面，必须考虑对弱势消费者的误导影响； 另一方面，必须考虑公众的心理感受及其可能产生的不利影响。 与广告制作和传播完全不同，直播没有预设的内容制作流程。 主播在直播过程中一次性呈现大量内容，很少进行回放。 而且，很多内容具有即兴、随机、互动等特点。 如果所有直播内容都按照广告法进行预审查，不仅会消耗巨大的资源，而且对于规则的实施也缺乏可操作性。 从广告法框架下的事前审查机制到事中事后监督问责机制的建立，从强调政府监管到注重平台治理和自律机制建设，应该是一种务实的做法。解决海量直播问题的方法。 想法。

总体而言，与专门规范传统广告形式的广告法不同，直播的行为模式具有鲜明的互联网特征，呈现出不同的表现形式，并且始终处于创新和变革的过程中。 直播行业所扮演的不同角色，也使得直播行业的主体定位、关系和结构与传统广告有很大不同。 在新业态发展中，我们要倡导治理机制创新，保持面向未来的开放态度。 建议仔细筛选具体场景，并根据具体情况和事后事实适用法律。 没有必要急于将适用于完全不同业态的行业管理法适用于新兴产业。 统一监管模式是互联网时代坚持“包容审慎”治理理念的基本要求，也是市场监管领域治理能力现代化的建设性路径。

刘晓春，中国社会科学院大学互联网法研究中心