作为商业模式的巨大创新，网络直播在取得商业成功的同时，也因为跨行业、跨领域融合了广告和电子商务两条产业链，给法律适用带来了挑战。 本文试图从《广告法》的角度，厘清网络直播的法律性质、各类主体的定位、责任分工。

01

网络直播的法律性质界定

网红经济本质上是影响力经济，是社会化网络生活中具有巨大影响力的主体通过各种渠道将影响力转化为经济收益的各种商业活动的总称。 [1]根据产业链地位的不同和收入来源的差异，这种影响力的实现可以分为直接实现和间接实现两种类型。 网络直播主要采用影响力营销的方式。 网络名人利用自己的影响力来宣传或推荐第三方提供的产品或服务，然后从制造商或销售商那里获取收入。 他们充当产业链中的连接供应商。 与需求相关的信息媒介属于间接实现类型。 网络直播作为跨领域融合后的新兴产物，在现行法律下如何界定其法律性质以及各主体的权利义务，实际上引发了困难和争议。 与传统的线下商业推广和早期互联网电商模式相比，线上直播进行了深度的资源整合。 除了高效实现供需精准匹配外，甚至可以通过直播的方式诱导、说服买家。 充分发掘潜在需求，有针对性地“创造”需求，从而在信息呈现、受众筛选、说服策略、传播逻辑等方面与传统广告有显着差异。 [2]

面对这种创新，如何合法运用是现实中无法回避的问题。 政府监管部门对于网络直播的法律性质的界定有些犹豫和谨慎：

综合上述规定可以看出，市场监管总局对于网络平台为网络直播导流商品、推广网络直播的行为的态度是：不自然地将其视为广告，而必须进一步将其视为广告。在执法过程中考虑它们。 筛选。

从网络直播带货的商业目的和本质来看，它与《广告法》规范的商业广告虽然存在差异，但总体是一致的。 实践中，网络直播是否属于广告以及是否应受《广告法》规制的争议，大多是因为《广告法》中直接查找相应广告主体身份存在障碍而产生的。 这种对对应关系的寻找常常忽略了其中的区别。 参与直播者的具体状况和实际行为。 根据广告法第二条第一款对商业广告的定义：“在中华人民共和国境内，商业经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式，直接或者间接介绍其推销的商品或者服务。 。 广告活动适用本法。”现有研究表明，从该规定中可以提炼出商业广告的三个要素：一是商业促销的目的，二是广泛传播的广告形式，三是针对特定产品的广告。 [3]同时，该规定也明确了广告法的适用范围，因此，以商业宣传为目的，利用网络直播向不特定公众推销某种产品或者服务的行为，应当须遵守《广告法》规定。具体来说，除“助农”、“乡村振兴”、“助残”或动植物保护等少数公益性目的的直播活动外，大多数直播都是为了商业推广，即增加产品销量，目的是提高产品知名度；其次，直播往往依托互联网直播平台，向不特定的公众进行公开直播； 最后，直播是针对特定的商品或服务，具体是通过展示特定的商品或服务。 、提供购买链接等

在执法实践中，各地市场监管部门已开始将主播在网络直播中推销商品和服务的行为纳入《广告法》的适用范围。 以上海市市场监督管理局（以下简称“市监管局”）作出的2021号行政处罚决定书为例，2021年8月10日，上海市市场监督管理局执法人员监察局在检查中发现，亚某（上海）贸易有限公司（以下简称“亚某公司”）在宣传某品牌洗面奶时使用“疗愈消炎”等医学用语，直播平台上的面膜。 违反广告法有关规定。 经查，雅公司于2021年6月21日委托武汉久网络科技有限公司（以下简称“武汉久公司”）进行直播推广，以宣传该品牌的化妆品。 关于某氨基酸洗面奶（品名：某护肤洗面奶）和两款维生素面膜（品名：某维生素抗皱保湿面膜和某维生素舒缓保湿面膜），已多次促销“治愈”、“消炎”等内容，使用的是医学术语，这三款产品属于非特殊用途化妆品。 上海市监察局在处罚决定书中进一步明确，“雅公司通过直播介绍、宣传自营化妆品的行为，符合广告法第二条第一款的规定，属于商业广告。” 可见，上海市监察局在执法实践中认为，网络直播中主播推销商品和服务的行为应纳入广告法的适用范围，并据此做出了相应的行政处罚决定。 。

02

网络直播带货中各演员的定位

在行政监管实践中，明确网络直播可以构成《广告法》规定的广告活动。 这在一定程度上肯定了网络直播的广告属性。 然而，我国现有的广告法体系是围绕传统大众媒体商业广告和网络直播中常见的一些可能侵犯消费者权益的现象，如主体身份不明确、责任主体不明确、广告与内容混杂、冲动等行为进行的。因利诱等原因引起的消费，在现有的广告法体系中很难得到直接、简单的规定和解决方案。

《广告法》适用于网络直播带货，需要进一步结合各主体在直播带货广告行为中的角色特点。 《广告法》的规制框架是沿着“主体—行为—责任”的逻辑构建的。 在这样的制度下，所有涉及商业广告的演员都将被纳入调整范围。 《广告法》区分了广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人四类主体。 所有参与网络直播的演员都需要根据实际广告直播活动中的具体分工，对应《广告法》规定的“角色”，进而遵守相应的规范，承担相应的法律责任。

网络直播广告的主要参与者包括主播、MCN机构、商品实际卖家、网络平台等。 其中，商品的实际销售者属于广告法第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。推销商品或服务。” 对于特定的广告主来说，这种分类方式与传统广告没有什么区别。 参照上海市监察局作出的沪监字[2021]号行政处罚决定书，上海市​​监察局还认为，“雅公司委托武汉久公司设计、制作、发布上述广告，符合规定”。 “依照广告法第二条第二款的规定，为广告主。”网络直播广告参与主体中，主播、MCN机构、网络平台的“角色”定位及权利义务《广告法》相对复杂，甚至在各种合作模式下，三者同时具有多重“角色”，即存在身份竞争。

1. 锚

从法律规定的主旨来看，我国广告法第二条第五款中的“以自己的名义或者形象推荐、证明商品和服务”，强调表现行为者的独立人格和个人观点。 表达。 [4]主播在直播过程中的工作往往表现为受他人委托后，以自己的名义和形象向不特定公众推荐商品或服务。 从这一点来看，网络直播中主播的主要角色就是代言人。 但主播与MCN机构、网络平台与实际产品卖家的合作模式多种多样，主播有时不仅仅拥有广告代言人的身份。

在执法实践中，一些行政机关已经开始有意识地明确直播参与者在处罚决定中的“角色”。 例如，根据上海市长宁区市场监督管理局作出的市监局发〔2021〕2号行政处罚决定书，上海昂某国际抖音（）（以下简称“昂某”）公司”）在某旅游网络平台发帖销售酒店产品，2020年6月6日在该平台直播中，以42分56秒宣传珠海昌谋海洋王国为“全球最大旅游区”直播开始，43分16秒晋级珠海。 昌牟海洋王国是“世界上最大的水族馆”； “最大”这个词是一个顶级术语。 上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形： （三）使用‘全国’、‘优质’、‘最佳’等词语”； 鉴于某公司此类违法广告在互联网自媒体上发布尚属首次。 违规行为轻微，并及时纠正。 根据《广告法》第五十七条第一款和《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不对昂公司实施行政处罚。 结合行政处罚决定中的多项处罚决定以及适用的相关法律法规可以看出，行政机关将昂公司利用网络平台以自己名义开展直播带货行为定性为广告行为，并认定昂公司公司广告主的身份受到相应的处罚（安某所在的公司在直播期间也是广告运营商，但广告主的身份吸收了广告运营商的身份）。

综上可见，主播除了作为广告代言人之外，与产品销售者的关系影响其是否为广告主，与网络平台的关系影响其是否为广告运营商和发布商。

2、MCN组织

在网络直播中，MCN机构与主播之间常见的法律关系主要是合作关系和劳动关系。 这两种关系同时影响着MCN机构和主播在广告活动中的身份。

合作关系下，MCN机构位于前端，负责获取广告机会，即寻找广告主的委托，接受委托后与主播就具体投放内容（广告脚本）进行沟通，也可能负责完成直播的相关技术。 准备。 可见MCN机构的主要工作是连接广告主和广告代言人，完成从广告需求到最终广告发布的全部工作。 根据《广告法》规定，这种关系下的MCN机构往往构成广告经营者。

在劳动关系中，主播实际上是作为MCN机构的员工进行直播的，而MCN机构则是这种关系下的广告代言人。 值得注意的是，实践中，有不少主播与MCN机构只是因为契约关系不存在人身依赖性而存在合作关系。 但由于合同中有独家合作的约定，主播甚至只能以MCN机构的身份进行演出。 直播带货，而直播时间、内容、选品等都是由MCN机构决定的。 此时的主播实际上就是MCN机构在网络平台上投射的具体形象。 MCN机构必然会形成广告代言人的身份。

MCN机构与网络平台的合作模式也会对MCN机构的身份产生影响。 如果MCN机构仅在网络平台注册账户，并免费或无偿使用网络平台的虚拟直播间，网络平台将不会参与直播和带货。 收益分成，同时网络平台对于MCN机构的直播并不青睐流量，那么MCN机构也会有广告发布商的身份。 例如，杭州高新区（滨江）市场监督管理局发布杭州高新（滨江）市监管处罚【2022】行政处罚决定书，钱（杭州）文化传媒有限公司（第一承包商（以下简称“钱某公司”）、广州某公司（卖家）与抖音（）（第二运营商，以下简称“某公司”）通过某平台实现联合营销具体来说，钱公司通过某节目任务将直播的主营业务外包给易公司，易公司负责详细直播素材的设计、审核和制作，并对具体签约主播进行安排和指导“褚某某”进行线上直播。2022年3月4日，艺谋公司利用“褚某某”直播间，为普通食品“轩某某固体饮料”提供直播服务。那么，对于那些容易出现这种情况的人来说，腹泻，肠道不太通畅，菌群失衡，家人或配偶都可以开始使用。” 「保养预防，滋养胃肠」「增强肠道有益菌群」「含有抗幽门螺杆菌活性成分」幽门专利」「帮助对抗幽门螺杆菌」「修复肠道屏障」「改善口腔问题」 “提高整体抵抗力”、“预防幽门螺杆菌”、“可以调节腹泻和便秘”等言语内容。 同时，“褚某某”平台的直播间会发送该平台的网上商店和产品链接，以实现销售。 某公司收取2000元作为品牌方支付的直播基础费（坑费）。 在本次处罚中，行政机关认定易公司连接了广告主与广告代言人，完成了投放需求与发布广告之间的主要工作，属于广告经营者。 并且由于易公司免费使用平台直播间，平台不参与直播收益分成，不倾斜流量。 易公司还具有广告发布商的地位。 最终，行政机关依据《广告法》第十七条、第五十八条第一项第（二）项、第五十八条第三款的规定，对易公司进行了处罚：责令其改正。 对上述违法广告行为，没收广告费2000元，并处2000元罚款。

3、网络平台

主播本身或其所依赖的MCN机构产生的流量，不仅依靠互联网平台聚集流量，同时也吸引互联网平台对主播或MCN机构追求流量。 直播是最直接的流量变现手段，网络平台参与直播的动力也会随着流量的增加而增加。 无论是早期的电商平台，还是新兴的短视频平台，甚至社交平台、游戏对战平台、新闻传播平台，都纷纷进入直播带货变现的行列。 但各平台原有的定位在一定程度上影响了参与直播的具体模式。 区别主要来自于网络平台本身是否具有电子商务属性。 如果一个电商平台依托自身电商功能，有针对性地增加直播业务，推广电商平台上销售的产品，那就是“电商+直播”模式。 如果不是电商平台，比如游戏平台通过直播吸引流量到其他电商平台或者自有电商页面，就会呈现出直播先电商后的特点，即“直播+电商”模式。

如前所述，网络平台在直播带货中的具体身份取决于其与主播、MCN机构的合作模式。 当网络平台仅向主播或MCN机构提供互联网直播空间服务时，主播或MCN机构自行注册平台账号并使用平台服务。 平台本身不参与直播的利润分成、内容的编排、投放方式的规划等。对于带货而言，本案的网络平台仅属于互联网信息服务提供商。 另一方面，如果网络平台本身属于电子商务平台，或者深度参与直播中包含的商品买卖，则属于《电子商务法》规定的“电子商务平台”。 实践中，网络平台往往利用自身在大数据领域的优势，开展直播推潜在客群等流量干预活动。 那么网络平台实际上就具有了广告发布商的身份。 如果网络平台进一步参与从广告招揽到具体安排产品投放活动的全过程，也将具备广告经营者的地位。 可见，网络平台参与直播活动的深度影响了其法律主体定位。 实践中，网络平台多重身份抢货的情况并不少见。

网络平台参与直播的深度不同影响其法律主体定位的同时，不同主体背后相应的义务也随着参与的深入而逐渐增加。 如果网络平台仅属于《广告法》规定的互联网信息服务提供者，其义务仅限于告知、删除义务以及在知晓和应当知晓的情况下的删除和断开连接义务，即“安全港规则”。 5]。 如果网络平台属于《电子商务法》规定的“电子商务平台”，相应的法律义务包括资格审查、主体登记、档案管理、交易规则管理、安全保障等。未履行相应义务或未采取必要措施的，也将承担相应责任[6]。 如果网络平台仍属于广告经营者、广告发布者，还应当履行《广告法》规定的登记、资格审查、内容核查等广告领域的管理义务。

综上，根据《广告法》第二条第一款对本法适用范围的界定，以推销商品或者服务为目的的直播行为，其本质上构成商业广告，毫无疑问。 但参与网络直播的各类参与者的身份界定，需要根据实际直播活动中的具体分工，对应规定的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人四类。在《广告法》类正文中。

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脚注：

[1]参见孙静、王欣欣：《网红与网红经济——基于名人理论的分析》，《外国经济与管理》2019年第4期。

[2]参见马辉：《社交网络时代印象营销广告法规研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。

[3]参见宋亚辉：《虚假广告的法律治理》，北京大学出版社，2019年版，第35-36页。

[4]参见宋亚辉：《论广告代言的法律解释》，《法学》2016年第9期。