2016年，中国零售平台年度活跃买家数量达到4.23亿，为直播电商平台的发展提供了得天独厚的条件。 今年，阿里巴巴正式推出“淘宝直播”版块，标志着直播行业“井喷时代”的开始； 2017年，苏宁直播功能上线； 2018年，京东、抖音、快手推出独家直播项目。 2019年，根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度网络调查报告》显示，直播电商市场规模达4338亿元。 2020年，受疫情影响，大众对直播电商的需求迅速扩大。 全年产业规模预计达到9610亿元。 万亿级直播电商行业在短短几年内发生了深刻变化。 一些人的生活方式。

2.“直播”的混乱

作为网络购物的新业态，“直播”确实以更直观的购物方式还原了真实的购物场景，有效刺激和带动了消费。 但与此同时，这种新兴的消费模式在移动终端和互联网的支持下，正在迅速扩张、疯狂增长。 由此产生的发展趋势也在挑战和侵蚀健康的消费市场。 当事人应合理享有的权益及利润分配方式。 目前更受关注的是，这种消费模式以普通消费者为交易对象，存在虚假宣传、侵权假冒、售后服务无保障、退换货困难等弊端。 然而，对于商家在与MCN机构合作过程中所遭受的维权侵害却很少提及。 MCN，英文全称Multi-，可以理解为网红孵化中心，是专门发现、培养、孵化网红专家的经纪公司或机构。 想要开展直播的店铺商家通常会与MCN机构签约。 笔者以“直播带货”为关键词检索过往判决书，发现涉及商家和MCN机构的诉讼集中在2020年，总数不足20起，均为商家申请返还服务费/因为对直播效果不满意而收取坑费。 ，法院基本判定MCN机构全额或按比例返还（如【（2020）粤01闽中12380号】、【（2020）津0115闽初5943号】等），但由于其局限性：该行为无法有效保护商户权益。 具体原因将在后面讨论。

从现实角度看，商家面临的主播/直播孵化器的种种弊端其实更为隐蔽，正在侵蚀着上游港口直播行业的健康有序发展。

1. 数据造假

目前，不少直播孵化机构（包括个人主播）在接受商家委托带货前，通常都会与数据维护商合作，利用技术手段，通过虚拟账号或“水军”人为包装网红主播，虚假夸大其价值。主播的粉丝数量。 观看次数、购买次数等直播带货关键数据。 据专业研究机构防水墙2020年12月发布的《2020年短视频及直播带货调查》显示，在其随机跟踪的大部分直播场次中，都存在刷人、送礼物、甚至刷卡的现象。命令。 以某主播为例，他的直播时间是凌晨3点之前，直播间在线人数在5000人左右。 然而，凌晨3点15分左右，实时人数激增至近5万人，随后礼物数量大幅增加； 另一位知名主播在销售某款手表时，先以200多元的价格以4999元的价格出售。 半小时后，价格降到399元，他又以100多元的价格卖出了另一块手表。 成交价相差12倍之多。 消费者知道该产品即将出售。 即使降价，在降价前也以高价采购大量商品。 如果不是假订单，很难理解这是正常的购买行为。

这种利用专业数据服务机构刷流量、刷订单的“造星”行为夸大了主播的流量转化能力，使其在与商家合作的过程中获得了不合理的议价优势，即使商家给出了对主播的投资回报率（ROI）指标要求，主播也可以通过刷单的方式达到ROI指标，从而赚取高额佣金，然后利用直播退货率高的行业特点，降低退货成本。剩余商品通过其他分销渠道降价 二次销售、直播带货看似光鲜亮丽的数据，或许只是虚假繁荣。 不仅如此，在上述环节中，还存在“严重圈层现象”的问题，即围绕主播/MCN机构形成多个圈子，利用信息不对称和商家急于推销的心态通过直播，与不同中介公司的层层嵌套、分层，将坑费提高到了夸张的程度。 在目前依靠假订单实现“变现”几乎成为行业常识和共谋的环境下，直播平台、MCN机构、主播都可以从中受益，最终吃亏的只有商家。

2. 佣金欺诈

鉴于主播夸大数据的现象普遍存在，一些商家会选择在合作前与MCN机构签订一份收取坑费的“对赌协议”，即主播承诺短期内实现较高的投资回报指数。 若达不到指标，将退还所有坑费。 看似可以保障商家的利益，但实际上MCN机构的重点并不是帮助商家实现营销回报，而是利用提前收取的坑费与完成约定回报之间的时间差。投资指标利用坑费购买理财产品或以其他方式运用资金赚取累计资金收益。 当合同规定的期限到期后，即使没有完成直播带货目标，MCN机构也只需返还商家的坑位费，从而达到“空手而归”骗取收入的目的。

对于商家而言，上述“对赌协议”的签署，一定程度上会导致商家盲目看好直播产品的销售，准备大量货品出售。 如此一来，商家必须承担更多的运输、库存，甚至上游销售链的进货成本，进一步扩大了商家的损失； 更有什者，一些MCN机构或中介服务机构本身就是空壳公司。 当基于ROI指标或“对赌协议”产生争议时，MCN机构很有可能没有财产可供执行，导致本次执行终止或直接破产清算，对于商户来说，几乎等于坏账，所缴纳的坑费/服务费基本无法赔偿。

3、效益分配不均，行业整体良性结构尚未形成。

()研究数据显示，中国直播电商行业带货主播中，头部主播占比2.16%，腰部和尾部主播占比分别为53.53%和38.8%。 主播级别划分严重。 而且马太效应越来越明显。 在这种业态下，商家想要自己的产品获得高曝光率，一方面需要向主播支付高额的费用和产品佣金；另一方面，商家也需要向主播支付高额的费用。 另一方面，为了维持直播间观众的粘性，主播通常会使用“购物补贴”、“全网最低价”等标签吸引用户购买，并要求商家降低产品价格。 也就是说，不少商家参与直播是通过降低利润甚至“亏本赚钱”来带货的。 诚然，对于一些商家来说，这种“损失”可以理解为追求产品知名度而产生的营销成本之一。 但就整个行业而言，直播产品想要实现长期健康发展，不能总是靠折扣。 必须实行低价策略，平衡商家、主播、消费者之间的利益格局，实现参与者之间的“正和博弈”。 如果公司无法实现盈利，直播模式也将失去生存基础，无法持续发展。 从这个角度来看，我们不能把商家在直播过程中的各种损失视为“自然”，更不能将主播因议价优势、夸大带货能力、骗取积累的资金收益而给商家造成的损失。 对侵害权益的行为“视而不见”。

三、“直播带货”模式下商家权益保护的现实路径

1、行业自律和监管干预刻不容缓

“直播”是互联网思维下应运而生的一种全新营销模式。 随着近几年的发展，其“赢家通吃”的垄断思维越来越明显。 面对这一行业趋势，为了切实保护商家权益，从主管部门和其他市场参与者的角度来看，首先要完善法律体系，明确网络直播主体和网络直播主体的法律地位。他们之间的法律关系。 “直播带货”各环节发生的各类行为的法律性质及法律适用的参考方向，以便在发生权利纠纷时“有法可依”； 其次，有关部门和直播平台要对利益格局进行宏观调控，实现商家、主播、消费者之间的良性互动，实现直播市场的正和博弈，改变“直播市场”的垄断局面。头部主播中的“一主导主播”，增加“肩主播、腰主播”的比例，改善行业倾斜的不良现象，实现行业内的健康生态； 三是加强行业自律，建立信用评价体系和黑名单制度。 目前，各直播平台采用的《主播行为准则》更多是以主播作为内容输出，而主播或MCN机构以观众为交易对手时应遵循的行为准则却很少。 “主播与商家”之间缺乏评价和互信机制。 应通过各直播平台创建相应的行业评价体系，方便商家选择务实、有责任心、不盲目夸大流量转化能力的主播。

通过上述措施，着力形成由主管部门和直播平台牵头的“直播带货”行业法律体系、行业标准、自律公约、章程等规范性文件，强化公共权力监督和自律，从而实现自上而下的行业生态的整体优化和完善，是整顿当前直播乱象、保护商家合法权益的必由之路。 但我们也不难认识到，成文法律法规的制定和行业标准的形成存在着先天的滞后性。 那么从商家自身的角度来看，如何保护自己的合法权益不受侵害，或者在受到侵害后获得及时有效的救济，成为了当前“直播”环境下更具现实意义的技术问题。 。

2. 求人不如求己——基于民法典现有规定也可以实现赌博条款的专业设计

从上一篇文章我们了解到，目前，商家、MCN机构、主播之间签订的所谓“对赌协议”不仅未能保障商家权益，更多情况下反而成为了一些人的手段。 MCN机构进行金融利用。 和伪装。 原因源于商家在与交易对方达成对赌协议时的狭隘心理——MCN机构通常会在谈判时主动提出对赌方式，或者直接将对赌条款作为格式条款纳入合同模板，并约定更高的对赌方式。投资回报率指标。 这种对商家利益的偏向保护，会诱使商家接受要求退还坑费的赌博条款，进而侵犯其合法权益。

鉴于此，除了提前对合作伙伴进行仔细的背景调查，了解其公司规模、实力以及过往相关行业的运营经验外，从第一层面上，建议商户改变“仅坑费/基于” “服务费理论”的维权思路，通过对主播平时宣传的产品品类、销售数量、销售额进行行业研究调查，合理设定主播ROI指标。一方面，这指标应包含“订单销售额”，即来自主播直播间引导消费者进入商家指定门店下单购买商品时所有支付订单的总金额。包含“实际销售金额”，即上述订单销售中最终成交的订单总金额，该金额不应包含作废、退款、退货等最终未完成交易的订单金额，以及在此基础上，当约定未完成指标时，除了返还或按比例返还坑费、服务费等营销费用外，ROI还应以销售额或相应的产品利润来补偿预期利润损失商家比例，增加MCN机构和主播的违约成本，促使他们通过合法手段提高专业能力、选品水平和流量转化率，促进“商家与主播”的双赢，甚至形成“商家-主播-消费者”共赢的局面。

从第二个层面来看，在上述赔偿标准达成一致后，笔者认为，是否应该以“对赌协议”的形式来固定双方的权利和责任，还有待商榷。 2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确，实践中，俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资时与融资方达成股权融资协议。 旨在解决双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称和代理成本的协议，包括股权回购、货币补偿等对目标公司未来估值的调整。 从主体角度看，指投资人与目标公司“股东、实际控制人”、“目标公司”或“目标公司+目标公司股东”之间的博弈形式。 由此不难发现，以“直播带货”模式签订的所谓“对赌协议”并不符合估值调整协议的正式表述，其维权缺乏坚实的主张依据。

因此，在实践中，笔者倾向于直接协商赔偿条款作为违约责任。 很多商家会犹豫说，不是有规定违约金不能超过损失吗，否则依法调整？ 诚然，《民法典》第585条规定，违约金应当根据损失的大小增减。 但损失有多大呢？ 商家有机会在商家的共同努力下，对损失的大小进行协商、设计，甚至形成行业惯例。

《民法典》第584条规定：“一方不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务，给对方造成损失的，赔偿数额相当于其违反合同义务所造成的损失。”合同，包括合同履行后可以获得的利益； 但是，不得超过违约方在签订合同时预见到或者应当预见到的可能损失。”该条规定了损失赔偿的范围，可以概括为“违约方在签订合同时应当预见到的可能损失”。签订合同。 获得利益”。 这涉及到“可获得利益”的有效性和合法性的设计和完善，需要专业的法律从业者从项目的谈判阶段就介入，并落实到合同条款中。 如果“收益可得”条款生效，商家权益保障不仅有权追回“坑费”，还会对商家的其他预期收入（如转售利润）产生较大的经济影响等）补偿。 基于此，当商家面临主播销量过分夸大甚至服务费欺诈时，有机会要求支付预期收益100%-130%的违约金，或者要求MCN机构继续赔付延迟履行的违约金。 完成其投资回报率指标或进行产品推广。

有人认为，这意味着商家可以通过合约的设计不劳而获，对MCN组织造成形式上的不公正。 法院不会做出调整吗？ 笔者认为，虽然这种违约责任约定从形式上看往往是“保证条款”，但从目前的司法实践来看，除了司法解释中明确规定的合资合同中的保证条款外，也可以依照证券法的规定规定。 除了宣告委托理财合同中的担保条款和建设工程施工、合建合同中的担保条款无效外，法院在日常民商事纠纷案件中普遍将散布在合同中的担保条款视为遵守意思自治原则。 体现了该担保条款是双方达成协议后的独立行为。 日益呈现承认保证条款有效的趋势，并逐渐成为主流。

进一步深入，从法律价值取向出发，我们应该看到，商家与MCN机构的合作本质上是商业主体之间签订的商业合同。 作为一种商业行为，如果能够以商法精神进行司法规制，将更加有利于直播经济的建设。 什么是“商法精神”？ 借用著名商法学者顾公云教授的观点——商法是调整市场运行机制的方法，是有效配置市场资源的方法，是促进财富增长的方法，是保障交易安全的方法。 商法是合同自由的积极指南。 表现出比民法更大的自由。 其目的是充分体现对商人在商业交易中的自主权的尊重。 因此，即使出现“保证条款”，由于商业活动中的交易主体、交易习惯、交易规模、需求紧迫性、管理成本等诸多因素的影响（以及商业活动的独特性）， “直播带货”交易模式的流量转化率、观众粘性、主播推荐能力等差异化条件），不同商家对市场价格和交易公平性有着自己的“个性化预期”。 只要商业主体表达真实意思表示，不被欺骗，其单独的合同定价和违约赔偿标准就应该被接受，法院不应过多干预司法管辖。 事实上，学术界对此的看法经常出现在“民商合一”和“民商分离”的讨论中。 例如，对于本文中的“直播+保量”商业条款，民法强调平等赔偿和不公平。 本例所体现的典型静态财产定价理念稍显不适应现代商业交易的发展，而商业交易主体在合同中起草“赌博条款”也存在困难。 最高人民法院民二庭原庭长吴庆宝也在文章中表示，商事审判过程中要树立尊重意思自治和权利自主的理念。 司法权力要谨慎介入市场主体自治领域，充分尊重当事人的合同自由权利。 、关注商业主体的营利特征及其行为，维护商业活动的稳定性，审慎调整违约金，制裁违约、失信和欺诈行为，充分尊重当事人意思自治，鼓励交易，维护交易的稳定性； 商事审判要在法律政策面临冲突时做出正确的价值判断，做出理性判断，充分发挥商事审判在商事交易中的规范和引导作用。

总体而言，面对当前“直播”营销模式层出不穷的对商家权益的侵害，上级法律的规制仍需时间沉淀； 但经济主体的商业创新和经营动力亟待切实解决。 现行法律体系下，建议商家通过高额违约金、有效可用利益条款、明确直播保障条款等综合设计来约束一些不诚信的MCN机构； 同时，司法机关也应在充分尊重意思自治原则的基础上，合理确定违约金条款对直播行业现状的规范价值，为违约金条款提供司法支持和空间。切实保护商户权益，发挥司法维护市场健康发展的作用。 。